المساعد الشخصي الرقمي

مشاهدة النسخة كاملة : تابع التكييف الفقهي للمقاولات و كيفية زكاتها



علي حسيني بن محمد
15-10-05 ||, 01:51 PM
المطلب الثاني :أركان عقد المقاولة
عقد المقاولة كسائر العقود يتكون من أركان، غالبا ما تكون إجمالا ثلاثة أركان و سنذكرها في ثلاثة فروع، وسنهتم أكثر نحن في هذه المذكرة بركن المعقود عليه أي البدل
الفرع الأول: الصيغة
كان للفقه الاسلامي فضل السبق في إرساء مبدأ الرضا في العقود، و يقضي هذا الأمر بأن يتم الأمر و ينتج آثاره بمجرد التراضي بين الطرفين[1] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn1)، قال الله تعالى:﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَلَا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا ﴾الآية(29) سورة النساء ، ولقوله صلى الله عليه وسلم :" إنما البيع عن تراض"[2] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn2).
الفرع الثاني: المعقودعليه
أولا المحل: و هو ما وقع عليه التعاقد من العمل المطلوب تنفيذه، و يشترط فيه:


أن يكون العمل ممكنا.
أن يكون العمل مشروعا.
أن يكون العمل المعقودعليه معلوما للعاقدين.

ثانياالبدل:والبدلبإعتباره محلاللإلتزامصاحبالعمل،لاب دأنتتوافرفيهالشروطالواجبت وافرهافيمحلالالتزام[3] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn3)،وهذهالشروطهي : 1 _ أنيكونالبدلموجوداًفيعقدال مقاولة:البدلركنمنأركانعقد المقاولة،يجبتحديدهوالاتفا قعليهوقتالعقد،فالمقاولةمن عقودالمعاوضات،وإذالميذكرا لبدلكانالعقدمنعقودالتبرعا ت.ويتفرعمنذلكأنيكونالعوضأ والبدلالمذكورفيالعقدحقيقي اً،فلوكانالبدلغيرحقيقي،أي صوريا،فلايصحأنيكونعوضا،لأ نهلامنفعةفيهأومنفعتهقليلة لاتقتصدفيعدالبدلعندئذمعدو ما،ويتعذرإنعقادالمقاولة.
وإذاكانالبدلتافهاأوعوضايب لغمنالضآلةبالنسبةالىالعمل الذييقومبهالمقاولحدايتعذر معهإعتبارهعوضاًحقيقياً،في عدهذاالعوضالتافهفيحكمالعد مولاتكفيلإنعقادالعقد،وإذا ذكربدلولكنمنغيرالإمكانأني وفيبهصاحبالعمل،فلاتنعقدلم قاولة،أيأصبحالالتزامبهمست حيلا،وبالتاليكانالعقدباطل ا[4] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn4).
وتتفقالتشريعاتالوضعيةمعما أقرهالفقهالإسلامي،منضرورة تحديدالبدلفيعقدالمقاولة،و تنصعلىأنه:"يجبفيعقدالمقاولةوصفمحله،و بياننوعه،وقدره،وطريقةأدائ ه،ومدةإنجازه،وتحديدمايقاب لهمنالبدل."
2_أنيكونالبدلمشروعا:المبا حأوالمشروعفيالفقهالإسلامي يقابلهفيالقانونأنيكونمحلا لالتزاممشروعاًأوجائزالتعا ملفيه،ويشترطفيمحلالعوضباع تبارهمحلالتزامصاحبالعملأن يكونمشروعاًأوجائزالتعاملف يه . وحتىيكونالبدلمشروعاًومنثم عقدالمقاولةصحيحاً،لابدمنت وافرشرطينفيه،وهماالماليةو التقوم،فالمالهوكلعينذاتقي مةماديةبينالناس[5] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn5) .فمالميكنلهقيمةماديةلايصح أنيكونبدلاًفيعقدالمقاولة، وبالتاليلايمكنناقياسوعاءا لزكاةفيهذاالعقد.
والتقوميقصدبهمايباحالانتف اعبهشرعاً،ويجوزالتعاملبهق انوناً،،ولهقيمةماديةبينال ناس،فإذاكانالبدلذاقيمة،ول كنيحرمالانتفاعبهكالخمروال خنزير،أولايجوزالتعاملبهكا لمخدراتلاتعدأموالاًمتقوّم ةفلاتصحأنتكونبدلاًفيسائرا لعقود،ومنهاعقدالمقاولة[6] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn6) .
3_أنيكونالبدلمعينا - معلوماً –لئنكانمنالواجبأنيكونالثم نوالأجرةفيعقديالبيعوالإجا رةمعلومينوقتالتعاقد،فكذلك حالالبدلفيعقدالمقاولة. فكونالعوضمعلوماًفيسائرعقو دالمعاوضاتمنالمسائلالمتفق عليهافقهاوقانونا،وكلذلكمن أجلالمحافظةعلىاستمرارالمع املاتالماليةبينالناس،وقطع دابرالمنازعاتالناجمةجراءا لجهالةبالبدلفيعقدالمقاولة وغيرهبينالمتعاقدين،واتفقا لفقهاءعلىأنكلماجازثمناًفي عقدالبيع،جازأنيكونعوضاًفي عقدالإجارة،وكذلكجازأنيكون بدلاًفيعقدالمقاولة،لأنالإ جارةوالمقاولةمنعقودالمعاو ضاتالماليةالشبيهةبعقدالبي ع[7] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn7) .
وبناءًعلىذلكلابدمنتحديدال بدلفيعقدالمقاولةوتعيينهبج لاء،سواءأكانالبدلممايثبتف يالذمة،أمعيناًمعينة،أممنف عةمعينة،فمايثبتفيالذمةقدي كوننقودا - وهوالغالب – فيشترطفيهأنيكونمعلوماًقدر اوصفة،فالقدرمثلمائةألفوال صفةمثلالدنانيرأوالعملاتمع نسبتهاإلىبلدها،،وأنيذكرفي العقدكيفيةدفعهاولاسيمافيع قودالمقاولاتالكبيرة،هلتدف عجملةواحدة؟أمعلىأقساطمحدد ة؟وهلتدفعقبلالبدءبالعمل؟أ معندتمامه؟أمفيمابينذلك؟.و إنكانمايثبتفيالذمةغيرنقود ،كالمكيلاتوالموزوناتوالمع دوداتالمتقاربة،يجببيانجنس هونوعهوقدره،والصنفكذا،وإن كانالبدلمنفعةمعينة،فيشترط فيهامايشترطفيالمنفعةالواق ععليهاالإجارة،كأنيسكنمحام أوطبيبفيمسكنمملوكلأحدزبائ نهمقابلالترافعلهفيقضاياه، أومعالجةأفرادأسرته،وتكونا لمقاولةهنامقايضةمنفعةبمنف عة.
والأصلفيهذاكلهأثر أبي هريرة ، وأبي سعيد : "مناستأجرأجيراًفليعلمهأجره"[8] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn8).
ويتمتحديدالبدلفيعقدالمقاو لةعلىثلاثصور:
1- تحديدالبدلبمبلغإجمالي:
وهيالصورةالنمطيةالتيتتمفي الغالب،ويتمتحديدالبدلفيها بمبلغمقطوعمقابلإنجازالعمل فيمدةمعينة،ويدخلفيهذاالمب لغ،هامشالربحالذييحصلعليها لمقاولدونفصلهعنالمبلغالمذ كور.
2- تحديدالبدلبتكلفةونسبةربح:
قديتمإبرامعقدالمقاولةعلىأ نيحددالبدلبمقدارالتكلفةال فعليةللمشروعبعدإنجازهمعإض افةنسبةربحمئويةمثل 10 % أو 15 % أوأكثرمنذلكمنالتكلفةالواق عية.


3- تحديدالبدلعلىأساسسعروحدةق ياسية ( مترمربع – مترمكعب ):
لامانعشرعاًمنتحديدالبدلعل ىأساسوحدةقياسيةعلىأساسالإ نجازالفعليبحسبالمساحةبأصو لمعينةمتعارفعليهابينالمقا ولين،كتحديدالبدلعنكلمترمر بعمنالعملالمنجزفتصيركلوحد ةقياسيةلهابدلمعلوممتفقعلي هبينالمقاولوصاحبالعملحسبا لعرفالشائعفيذلك[9] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn9).
الفرع الثالث: العاقدان وهما:
المقاول الذي يتعهد الذي يتعهد بتنفيذ العمل المطلوب، و صاحب العمل الذي يرغب بالحصول على المعقود عليه، سواء كان صاحب العمل شخصا بعينه أو شركة أو تابعا للصفقات العمومية أي الدولة أو إحدى إداراتها
المطلب الثالث:خصائص عقد المقاولة
من خلال ما سبق يتبين لنا مجموعة من الخصائص لعقد المقاولة منها:
أولا: عقد تراض:أي لايشترط لانعقاده شكل معين،فهو ينعقد بمجرد ارتباط أحد الطرفين بإيجاب الطرف الآخر وتطابقهما، ويجوز إنعقاده بالكتابة،أو بالمشافهة،وحتى بالإشارة الدالة لمن لايقدرعلى النطق.ويقع التراضي في عقد المقاولة على عنصرين هما : الشيء المطلوب تأديته من المقاول ،كبناء أو حفر، أو تعبيد لطريق ...، والبدل الذي يلتزم به صاحب العمل[10] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn10) .
ثانيا :أنه عقد معاوضة، أي كلا الطرفين يهدفان من تعاقدهما الحصول على منفعة، أيأنه عقد ملزم للطرفين،فمنذ إبرامه يترتب إلتزامات على عاتق كل الطرفين، فالمقاول يلتزم بإنجاز العمل وتكميله ويقع عليه الضمان ، كما يلتزم صاحب العمل بأن يستلم العمل بعد إنجازه ويدفع البدل[11] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn11).
ثالثا:أنه عقد محدد،أي أن كل طرفيه يحدد عند التعاقد قيمة المنفعة التي يقدمها كل متعاقد للآخر[12] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn12).
رابعا :أنه عقد وارد على العمل، فالعنصر الجوهري في العقد المطلوب من المقاول القيام بالعمل باستقلال تام، ولا يخضع لأي نوع من التبعية و الإشراف من جانب صاحب العمل، ويترك للمقاول حرية اختيار الوسائل والأدوات[13] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn13).
خامسا: أنه عقد زمني، أي أن الزمن فيه عنصر جوهري بحيث يكون هو المقياس الذي يقدر به العمل،وهذا يعني أن الالتزمات تتقابل فيه تقابلا تاما،لا في الوجوه فحسب بل أيضا في التنفيذ،فما تم منه في جانب يتم ما يقابله في الجانب الآخر[14] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn14).
سادسا : الاعتبار الشخصي، ويبدوا الاعتبار الشخصي جليا عندما يتعاقد صاحب العمل مع مقاول من أصحاب المهن الحرة الماهرين كما هو الحال بالنسبة للطبيب والمحامي والرسام،إذ يعتمد تحقيق النتيجة المنتظرة على مدى الثقة والخبرة التي يوليها للمقاول المهني، ويصوغ الاعتبار الشخصي في المقاولة بانقضاء الحكم بموت المقاول[15] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn15).
سابعا: الشرط الجزائي: هواتفاقالمتعاقدينفيذاتالع قدأوفياتفاقلاحق -ويشترطأنيكونذلكقبلالإخلال بالالتزام- علىمقدارالتعويضالذييستحقه أحدهماعندعدمقيامالثانيبتن فيذالتزاماتهأوتأخيرمافيذم ته[16] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn16). هو اتفاق العاقدين على الغرامة، أو اشتراط الدائن على المدين دفع غرامة، أو يكون التغريم بإصدار حكم قضائي، و هو مشروع فقط في مجال المقاولات و عقود الاستصناع و إجارة الأعمال و نحوها. و هو مأخوذ من قول القاضي شريح رحمه الله: من شرط على نفسه طائعا غير مكره، فهو عليه[17] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn17). و إلى هذا القول ذهب الشيخ وهبة الزحيلي في المذكرة التي قدمها لمنظمة الفقه الاسلامي، في دورته الرابعة عشر المنعقدة بالدوحة، حيث جاء فيها:
الشرطالجزائيفيالقانون: هواتفاقبينالمتعاقدينعلىتق ديرالتعويضالذييستحقهمنشُر طلهعنالضررالذييلحقهإذالمي نفِّذالطرفالآخرماالتزمبه، أوتأخرفيتنفيذه.
وهذا الذي ذكرداخلتحتمضمونالحديثالنب وي: ((المسلمونعلىشروطهم))[18] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn18) ،وأيّدابنالقيمالعملبه،بما رواهالبخاريفيصحيحهمنحديثا بنسيرينأنالقاضيشُريحقال: ((منشرطعلىنفسهطائعاًغيرمك رهفهوعليه))[19] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn19). وأيدالأخذبهقرارهيئةكبارال علماءفيالمملكةالعربيةالسع وديةفيالدورةالخامسةبتاريخ 5-22/8/1394 بالطائف،ومضمونهإقرارالتعو يضعنالخسارةالواقعةوالربحا لفائتبقولها: ((مافاتمنمنفعةأولحقمنمضرة ))[20] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn20).
لكنهذاالقرارو إنصدرمطلقاً،فينبغيتقييدهف يتعويضالأضرارعنإنجازالأعم الكالمقاولات،وليسفيالديون أوالتأخرفيسدادالقروض،فذلك عينالرباحينئذ،لذاكانقرارم جمعالفقهالإسلاميالدوليفيد ورتهالثانيةعشربالرياضبتار يخ 25/6/1421- غرةرحبسنة 1421هـ (23-28/9/2000م) أدقوأحكم،حيثجاءفيالفقرةثا لثاًمايأتي: يجوزأنيكونالشرطالجزائيمقت رناًبالعقدالأصلي،كمايجوزأ نيكونفياتفاقلاحققبلحدوثال ضرر.وفيالفقرةرابعاً: يجوزأنيشترطالشرطالجزائيفي جميعالعقودالمالية،ماعداال عقودالتييكونالالتزامالأصل يفيهاديناً،فإنهذامنالرباا لصريح. و بناءعلىهذا،فيجوزهذاالشرط - مثلاً - فيعقودالمقاولاتبالنسبةللم قاول،وعقدالتوريدبالنسبةلل مورِّد،وعقدالاستصناعبالنس بةللصانعإذالمينفّذماالتزم بهأوتأخرفيتنفيذه. ولايجوز - مثلاً - فيالبيعبالتقسيطبسببتأخرال مدينعنسدادالأقساطالمتبقية ،سواءكانبسببالإعسارأوالمم اطلة،ولايجوزفيعقدالاستصنا عبالنسبةللمستصنعإذاتأخرفي أداءماعليه[21] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn21).
والعلماءالمعاصرونالذينتكل مواعنهوبحثوافيهقسموهإلىنو عين:
النوعالأول:هوماكانمقررالع دمتنفيذالأعمالعلىالوجهالم تفقعليهأوتأخيرهاعنالوقتال محدددونعذر.
النوعالثاني:هوماكانمقررال تأخيرالوفاءبالديون[22] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn22).
الذي يهمنا في بحثنا هوالنوعالأول : وهوماكانفيهالشرطالجزائيمت علقابتنفيذالأعمالفحكمهالج واز، فإذاكانمحلالالتزامعملامنا لأعمال،واتفقالطرفانعلىشرط جزائي،مثلمالوأخلالصانعأوا لمقاولأوالأجيربمااتفقعليه ،ولحقالطرفالآخربسببذلكضرر ،فالشرطالجزائيصحيحمعتبراس تصحاباللأصلالذيهوجوازأيمع املةواعتبارها،مالميدلدليل علىمنعها،وقدوردفيصحيحالبخ اري:عنابنسيرينأنرجلاقاللك ريه: "ادخلركابكفإنلمأرحلمعكيومك ذاوكذافلكمائةدرهمفلميخرج، فقالشريح: منشرطعلىنفسهطائعاغيرمكرهف هوعليه[23] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn23).[24] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftn24)




[1] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref1)غير أن الرضا أمر خفي لا يمكن الإطلاع عليه، فأناط الشارع حكم العقد بما يقوم مقام هذا العنصر الخفي وهو' الصيغة ' لكونها أمرا ماديا محسوسا، يمكن إثباته أمام القضاء عند التنازع، فالصيغة هي: ما يصدر عن العاقدين من الإيجاب و القبول أو ما يقوم مقامهما من الكتابة و الإشارة أو المبادلة الفعلية فهي علامة نشوء العقد و قيامه.الزرقا ، مصطفى، المدخل الفقهي العام، ج 1، ص 318-319/ الدريني ، فتحي، النظريات الفقهية،ص 293

[2] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref2)رواه ابن ماجه ، السنن ، كتاب التجارات ، باب بيع الخيار ، حديث2185 ، ج2 ، ص737 ، وصححه الألباني ،الإرواء ،ج5 ، ص125.

[3] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref3)شاشو ، المقاولات في الفقه الاسلامي، ص17.

[4] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref4)وفاء ،محمدعلي، عقود الإجارة الفاسدة في الفقه الاسلامي و القانون، ص 63.

[5] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref5)الزرقا، المدخل الفقهي العام،ج3، ص 118.

[6] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref6)السرحان، العقود المسماة، ص 30.

[7] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref7) السرحان، العقود المسماة المصدر نفسه، ص 31.

[8] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref8)ابن أبي شيبة ، المصنف ، باب من كره أن يستعمل الاجير حتى يبين له أجره ، رقم21513 ، ج6 ، ص303.

[9] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref9)الزحيلي،الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات،عقد المقاولات.لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد

[10] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref10) حيدر ، درر الحكام في شرح مجلة الأحكام العدلية، ج1،ص 114.

[11] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref11)قرارية ، زياد شفيق حسن ، عقد المقاولة في الفقه الاسلامي و ما يقابله في القانون المدني، ص 25.

[12] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref12)شاشو ، عقد المقاولة في الفقه الاسلامي، ص746.

[13] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref13)قرارية، المصدر السابق ، ص 25، شاشو، عقد المقاولة في الفقه الاسلامي ،ص 747.

[14] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref14)شاشو،المصدر نفسه،ص 747.

[15] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref15)شاشو، المصدر نفسه ، ص747.

[16] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref16)خليل ، حسام الدين ، عقد الاستصناع كأحد البدائل الشرعية للأوعية الإدخارية البنكية، ص30.

[17] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref17) الزحيلي،وهبة ، المعاملات الماليةالمعاصرة ، ص178.

[18] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref18)رواه أبو داود ، السنن ، كتاب الاقضية ، باب في الصلح ، حديث 3596 ، ج3،ص332 ، وصححه الألباني ، إرواء الغليل ، ج5 ، ص142.

[19] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref19)رواه البخاري ، الجامع المسند ، كتاب الشروط ، باب ما يجوز من الاشتراط والثنيا في الإقرار والشروط التي يتعارفها الناس بينهم ، ج2 ، ص398

[20] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref20)وهبة الزحيلي،الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات، عقد المقاولات. لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد

[21] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref21)الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات، عقد المقاولات لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد

[22] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref22)كاسب البدران، عقد الاستصناع كأحد البدائل،ص30

[23] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref23)سبق تخريجه ، ص.

[24] (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد_ftnref24)الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات،عقد المقاولات.لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد