المساعد الشخصي الرقمي

مشاهدة النسخة كاملة : مفوتات فسخ العقد



د. فؤاد بن يحيى الهاشمي
09-05-27 ||, 01:23 PM
الموضوع من إعداد: ثمرات المطابع.
-------------------------



مفوتات فسخ العقد

تأليف : محمد المختار محمد المامي
الناشر : المؤلف نفسه - الرياض - السعودية
رقم الطبعة : الأولى
تاريخ الطبعة: 25/12/2002
نوع التغليف: مقوى فاخر (فني) كعب مسطح
عدد الأجزاء : 2
اسم السلسلة : سلسلة المعاملات
الرقم في السلسلة : 1
عدد الصفحات : 1117
حجم الكتاب : 17 × 24 سم
السعر : 50.0 ريال سعودي ($13.33)
التصنيف : / فقه / المعاملات
الجامعة : قسم الفقه - كلية الشريعة - جامعة الإمام بالرياض
تاريخ الحصول على الدرجة :
نوع الدرجة : دكتوراه
نبذة عن الكتاب : إن الله تعالى لما خلق الخلق جعل مصالحهم مترابطة ، وحاجتهم متكاملة ، لا يستغني بعضهم عن بعض ، ولذا شرع الله لعباده عقوداً تنظم العلائق بينهم ، يحقق من خلالها كل منهم أربه ومقصده دون ظلم أو تعدٍ أو إجحاف بأخيه الآخر ، وأمرهم بالوفاء بها ، قال تعالى ﴿ يا أيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود﴾ الآية 1 من سورة العقود -المائدة- ولكن تلك العقود لما كان الهدف منها تحقيق مصالح العباد لم تُجعل ضربةَ لازبٍ ، بل شرع للعاقدين الرجوع عنها وتركها متى رأوا أنها تعارض مصالحهم وفق ضوابط وأسس محددة تعرف بوسائل فسخ العقد وأسبابه ، غير أن الشارع الحكيم لم يجعل سلطة تلك الأسباب نافذة في الفسخ على كل حال ، بل جعل لها موانع قد تحول دون تأثيرها متى ما كان الفسخ بها يفضي إلى ضرر بالعاقدين أو أحدهما .

وهكذا نجد أن تلك العقود قد تنتقل بين اللزوم والجواز تبعاً لما تحققه من مصالح العباد وتدرؤه عنهم من الفساد .

وقد اهتم العلماء قديماً وحديثاً بدراسة تلك العقود ، فبينوا أركانها وشروطها وأسباب فسخها إجمالاً وتفصيلاً ، لكنهم لم يتعرضوا لمفوتات فسخها إلا في نتف من المباحث ذكروها عرضاً لا غرضاً ، رغم أهميتها وحاجة الناس إلى دراستها وتمحيصها في كل عصر ومصر ، لتعلقها بمسائل العقود القائمة على المشاحة وكثرة النزاعات في غالب حياة الناس ، لهذا كان لزاماً على الدارسين للفقه والمهتمين بأمور الناس أن يولوا هذا الموضوع اهتماماً خاصاً لحاجة الناس إليه ؛ فجاء هذا البحث القيم ليسهم بجهد واضح يسد جزءًا من تلك الفجوة .

هذا وقد جاء الكتاب في تمهيد وأربعة أبواب وخاتمة :

- التمهيد في بيان المراد بمفردات عنوان الكتاب .

- الباب الأول : في مفوتات فسخ العقود المنهي عنها .

- الباب الثاني : في مفوتات فسخ العقد بالخيار .

- الباب الثالث : في مفوتات فسخ العقد الجائزة .

- الباب الرابع : في مفوتات فسخ العقود بالوكالة والإقالة .

- الخاتمة : في بيان أهم النتائج التي توصل إليها الباحث بعد دراسة هذا الموضوع .

الخلاصة : جاءت أهم نتائج البحث - حسبما عرضها الباحث -كالتالي : -

# فأما التمهيد وأهم ما توصل إليه الباحث فيه :

1- أن التعريف الصحيح للعقد هو : كل التزام التزمه الإنسان لغيره على وجه يظهر أثره في المحل مالم يكن عبادة محضة أو فسخاً .

2- أن العلماء متفقون على أن ثمة مجموعة من العقود تنشأ جائزة من طرف العاقدين بمجرد الإيجاب والقبول ، ومجموعة ثانية تنشأ لازمة من طرف العاقدين ، ومجموعة ثالثة تنشأ لازمة من طرف أحد العاقدين جائزة من طرف العاقد الأخر ، واختلفوا في مجموعة رابعة من العقود بسبب خلافهم في صحتها أو في استثنائها من عقدها الأصلي أو بسبب الخلاف في لزومها بمجرد العقد ، غير أن هذه المجموعة عند النظر المذهبي والواقع العلمي لا بد أن تكون ضمن إحدى المجموعات الثلاث الأول .

فأما المجموعة الأولى : وهي العقود التي اتفقوا على أنها تنشأ لازمة من طرف العاقدين معاً فهي : عقد البيع بمختلف صوره ، كالسلم والصرف والتولية والتشريك والمرابحة الوضعية ، وعقد الصلح على مال والإجارة في الجملة ، وعقد الخلع على العوض ، والقسمة ، والحوالة . وهذه العقود – وإن لم ينص بعض المذاهب عليها في التقسيم السابق – عقود لازمة عند الجميع إذا تتبعت كتب الفروع في ذلك .

وأما المجموعة الثانية : التي اتفقوا على كونها تنشأ جائزة من طرف العاقدين ، فهي عقود الوكالة في الجملة ، والقراض [ المضاربة ] ، والوصية ، والإيداع ، والتحكيم .

وأما المجموعة الثالثة : التي اتفقوا على كونها تنشأ لازمة من أحد الطرفين دون الطرف الآخر ، فهي عقود الكتابة ، والضمان ، والذمة ، وعقد الرهن .

وأما المجموعة الرابعة التي اختلفوا فيها فهي : عقد الهبة ، والنكاح ، والجعالة ، والوقف ، والمسابقة ، والمناضلة ، والمزارعة ، والصدقة ، والعمرى والرقبى والعارية ، وعقود الولايات ، والإبراء من الدين ، والإجارة إذا كانت مياومة أو مشاهرة أو مساناة ، والقرض ، والشركات .

3- أن أولى تقسيمات العقد باعتبار اللزوم بالقبول هو التقسيم الذي سار عليه العز بن عبد السلام ، وارتضاه الزركشي ؛ لأن القسمة العقلية بهذا الاعتبار لا ينبغي أن تتعداه ؛ لأن التقسيم المنضبط بهذا الاعتبار ينبغي أن يراعي الصفة الأصلية للعقد لا العارضة ، وإن كان لا يمتنع بعد ذلك أن تقسم العقود باعتبار الجواز إلى الجواز الطارئ والجواز الأصلي ، وتقسيمها باعتبار اللزوم إلى لزوم أصلي ولزوم طارئ .

4- أن العلماء الذين اهتموا بوضع ضابط لتقسيم العقود بهذا الاعتبار – ممن ذكرت تقسيماتهم – هم القرافي من المالكية والعز بن عبدالسلام وابن الوكيل من الشافعية ، واختار الأول أن يكون مبناه على جلب المصالح ودفع المضار ، واختار الثالث أن يكون مبناه على الغرم فمن كان يغرم في العقد كان العقد في حقه لازماً ، ومن كان لا يغرم كان في حقه جائزاً .
والظاهر – والله أعلم بالصواب – أنه لا تعارض بين هذين الضابطين ، وأن أحدهما يصلح تعليلاً للآخر ، فضابط الضرر يصلح تعليلاً لضابط الغرم ، وذلك أن من كان عليه الغرم إنما لزم العقد لحقه لدفع الضرر عن غريمه ، ومن لا غرم عليه لم يلزم العقد في حقه ، لأنه لا يقع ضرر على العقد معه بفسخه ، لكن التعليل بالغرم أكثر انضباطاً ، لأنه لا يختلف من عاقد لآخر ، بخلاف الضرر فهو مشكك ، فالعلاقة بين هذين الضابطين – فيما يظهر – كالعلاقة بين العلة والحكمة في تشريع الأحكام .
5- أن الحنفية لا ينفردون عن المذاهب الثلاثة الأخرى بالقول بأن العقد الفاسد درجات ، إنما تشاركهم المذاهب الثلاثة في ذلك كما رأينا ، فقد رأينا أن مذهب المالكية والحنابلة أن من العقود الفاسدة ما لا تترتب عليه آثاره إطلاقاً ، ومنها ما تترتب عليه بشروط ، ورأينا أن بعض الشافعية يرى ذلك كذلك ، فالخلاف بين المذاهب الأربعة في الجملة إنما هو في مدى ترتب أثر العقد الفاسد عليه قوة وضعفاً ، لا في كونه تترتب عليه آثاره أو لا تترتب عليه .
وهذا يظهر صحة ما ذهب إليه الحنفية من كل درجة من الفساد لابد أن يوضح لها مصطلح تتميز
به عن الأخرى حتى لا تختلط المفاهيم . كما أنه يبدد الرأي السائد عند بعض الباحثين في الأصول
من أن العقد الفاسد لا يعدو أن يكون درجة واحدة عند المالكية والشافعية والحنابلة ، وهي التي
يطلقون عليها الفساد ، بينما الأمر بخلاف ذلك ؛ إذ تبين من خلال الدراسة أن كل مذهب يرى أن
الفساد درجات – خصوصاً – من حيث ترتب أثر العقد عليه ، وهذا هو الذي يهمنا هنا أكثر ،وهو
يرد كذلك بجلاء ما ذهب إليه بعض الباحثين المعاصرين كالزرقا – رحمه الله – من أن ( الاجتهادات
الفقهية – غير الحنفية – لم تميز بين الفساد والبطلان في المعنى والنتائج ) .
6- أن أصحاب المذاهب الأربعة يكادون يتفقون على أن ما كان النهي عنه لمجاور – كما تسميه الشافعية – أو لحق المخلوق – كما يسميه بعض الحنابلة – أو لمكروه – كما تسميه الحنفية – أو ما كان منهياً عنه دون أن يقع خلل في شرط من شرائطه – كما تسميه المالكية – لا يقتضي النهي عنه فساده ، وأنه يعد من العقود الصحيحة ، وإنما الخلاف بينهم فيما يدخل تحت هذا الضابط وما لا يدخل تحته لصوارف وقرائن تمنع دخوله تحته ، فالخلاف إذن في الجملة هو في تحقيق المناط وفيما يسمى به هذا القسم .
7- أن ما يسميه الحنفية من العقود باطلاً توافقهم بقية المذاهب الأربعة على عدم انعقاده .
8- أن عقد الفضولي والمحجور عليه لفلس أو مرض ، والمكره من العقود المنهي عنها ، لكن العلماء يختلفون في النهي عنها هل يقتضي فسادها ، فلا يترتب عليها أي أثر ، أو يتوقف في أمرها حتى يتبين رأي من يملك إجازتها ثم يحكم عليه بصحة أو فساد ، أو تعتبر منعقدة صحيحة ، ويتوقف الأمر فيها حتى يتبين رأي من يملك حلها وإلزامها .
9- أن الخلاف بين العلماء في تقسيم العقود باعتبار الصحة والفساد راجع إلى خلافهم في أن النهي هل يقتضي الفساد على الإطلاق ، أو أن في الأمر تفصيلاً ؟ .
10- بناء على النتائج السابقة المتعلقة بتقسيمات العقد من حيث الصحة والفساد يمكن الخروج بأن
التقسيم الذي ارتضاه الإمام المازري والتلمساني وابن عرفة والرصاع من المالكية ، وشيخ الإسلام
ابن تيمية من الحنابلة هو أحسن هذه التقاسيم للأمرين التاليين :
الأول : أن فيه تأكيد ما ذهب إليه عامة المذاهب الفقهية من أن النهي ليس في درجة واحدة ، وإنما هو درجات بحسب موجب النهي .
الثاني : أنه راعى اتفاقهم في الجملة على أن المنهي عنه لحق المخلوق يختص بأحكام في الجملة
متشابهة عند كل مذهب ، فلهذا كان إفراده بقسم مستقل وارداً .
لكن بعض العلماء قد أورد على هذا التقسيم إشكالاً وهو أن " كل منهي عنه يتعلق بالخلق فلله
تعالى فيه أيضاً حق ، وهو إمتثال أمره ونهيه " فكيف يكون تقسيم العقود على هذا الأساس ؟

وما ذكره من أورد هذا الإشكال صحيح ؛ لأن حقوق العباد في المناهي لا تتمحض ، لكن ذلك لا

يمنع من هذا التقسيم إذا علم المقصود بالعقود التي يتعلق بها حق الله تعالى ، والعقود التي يتعلق بها

حق العبد هنا : لأن العقود التي يتعلق بها حق الله هي العقود التي لم يجعل للمخلوق دور في إنفاذها ،

وأما العقود التي يتعلق بها حق العبد فهي التي جعل له دور في إنفاذها ، كعقد الفضولي والمحجور عليه

، والمكره ، وعقد التصرية ، والنجش ، ونحوها .

وإذا تحددت الاصطلاحات فلا عبرة بالألفاظ كما هو معروف .
11- أن التعريف المختار للفسخ أنه هو رفع العقد أو نقضه .
12- أن أسباب فسخ العقد أربعة : النهي عن العقد ، والخيار ، والجواز ، والإقالة .

13- أن مفوتات فسخ العقد هي الأمور التي تمنع من يملك فسخ العقد من العاقدين بسبب من الأسباب من الفسخ بذلك السبب .

# وأما الباب الأول :-

فقد جاءت نتائجه كالتالي :

1- أن العقود المنهي عنها لحق الخالق لا يفوت فسخها إلا إذا أزيل سبب النهي عنها أو حكم حاكم بصحتها ، ويمكن أن يفوت الرجوع في المعقود عليه فيها إذا ترتب على الرجوع فيه ضرر .

2- أن ضابط العقود المنهي عنها لحق الله تعالى هي العقود المالية التي لا تقبل الإجازة من العاقدين ، وتنشئ التزامات متقابلة أو تنقل الملكية .

3- أن القائلين بإمكانية فسخ العقود المنهي عنها لحق الله تعالى يرون أن عقد البيع يمكن أن يفوت فسخه بزوال سبب النهي وقبض المبيع وغيبة أحد العاقدين وتغير المعقود عليه ، وحوالة الأسواق ، وترتب تبعات مالية ، والتقادم ، وخروج المبيع من ملك المشتري ، وتعلق حق غير العاقدين بالمبيع ، وقضاء القاضي بصحته ، وإن كانوا يختلفون في الفوات ببعضها ويتفقون في الفوات بالبعض الآخر .

4- إن المبيع في العقد المنهي عنه إذا تعذر الرجوع فيه فات بما يسمى في العقد ، وأن العقد إذا فات فسخه فات بالثمن المسمى .

5- أن القائلين بإمكانية فوات فسخ العقود المنهي عنها لحق الله تعالى يرون أن الرهن يمكن أن يفوت فسخه بحكم القاضي بصحته ، وتلف الرهن وموت الراهن أو فلسه وبما يفوت به البيع الفاسد على خلاف بينهم فيما يفوت من تلك المفوتات وما لا يفوت .

6- أن العين المرهونة في البيع المنهي عنه لحق الله تعالى إذا تلفت فات الفسخ في عينها وقيمتها إن لم تكن مضمونة ، وإن كانت مضمونة لم يفت الفسخ فيها .

7- موت الراهن أو فلسه تفيت الفسخ في العين المرهونة رهناً فاسداً مؤقتاً حتى يقضي للمرتهن دينه .

8- أن العلماء القائلين بإمكانية فوات فسخ العقود المنهي عنها لحق الخالق يرون أن عقد الهبة يمكن أن يفوت فسخه بقضاء القاضي بصحته وإزالة سبب النهي عنه ، وإخراج الموهوب له من ملكه وتعلق حق غير العاقدين به وهلاك الموهوب ، وإن اختلفوا فيما يعتبر منها مفيتاً وما لا يعتبر مفيتاً .

9- أن العلماء القائلين بإمكانية فوات فسخ العقود المنهي عنها لحق الله تعالى يرون أن عقد الإجارة المنهي عنه لحق الله تعالى يفوت فسخه بالإجارة الصحيحة ومضي الزمن ، وإنجاز العمل إذا وقتت بهما أو بأحدهما .

10- أن الإجارة إذا فات الفسخ فيها يفوت بما اتفق عليه في عقد الإجارة كما في البيع .
11- أن العلماء القائلين بإمكانية فوات فسخ العقود المنهي عنها لحق الخالق يرون أن عقود المنافع غير الإجارة يفوت الفسخ فيها بالعمل وذلك كعقد الجعالة والشركة والقراض والمساقاة والمزارعة واختلفوا في النكاح هل يفوت بالدخول .
12- أن تلك العقود إذا تعذر فسخها بالعمل تفوت بما اتفق عليه العاقدان في العقد الأول وإلا فمثل ما يتفق عليه عادة في تلك العقود .
13- أن ضابط العقود المنهي عنها لحق المخلوق هي كل عقد لم يكن عاقده أهلاً لعقده ، إما لكونه غير مالك لذلك شرعاً أو مكرهاً بغير حق أو محجوراً عليه .
14- أن العقود المنهي عنها لحق المخلوق يمكن أن يفوت فسخها .
15- أنه يمكن أن يفوت فسخها بإجازة من يملك إجازتها صراحة بأربعة شروط :
الشرط الأول : بقاء المعقود عليه .
الشرط الثاني : كون المجيز له رشيداً .
الشرط الثالث : أن يكون العقد المجاز من العقود اللازمة .
الشرط الرابع : أن تكون في إجازته مصلحة إذا كان المجيز ولياً على القاصرين .
16- أنها يمكن فوات فسخها بالإجازة دلالة كالسكوت والتصرف في المعقود عليه ، مالم يكن السكوت لمانع من الاعتراض كالخوف أو القصور أو الجهل بأن العقد له البعد عن محل الترافع .
17- أن صيرورة الوارث الموصي له غير وارث تفيت الفسخ في الوصية له .
18- أن المريض مرض الموت إذا برئ فات الفسخ في عقوده التي كان محجوراً عليه فيها في حال المرض .
19- أن رشد المولى عليه يفيت على الوالي الفسخ في العقود التي عقدها لمصلحة المولي عليه قبل رشده .
20- أن فراق الزوج لزوجته فراقاً بائنا بطلاق أو موت يفيت الفسخ في تبرعات الزوجة فيما زاد على الثلث في مالها .
21- أن إجارة القاصر لنفسه تفوت بالعمل .
22- أن عقد النكاح المنهي عنه لحق المخلوق لا يفوت فسخه بالطول والدخول ، ويكون موقوفاً على رأي من يملك الفسخ ، مالم يكن سكوته لرضى .
# وأما الباب الثاني : فقد جاءت نتائجه كتالي : -
1- أن خيارات النقيصة مفوتات الفسخ بها واحدة ، وإن اختلف العلماء فيما يدخل في خيار النقيصة وما لا يدخل فيه من الخيارات .

2- أن خيار المجلس يفوت فسخه بالتراجع عن الخيار صراحة قبل إبرام العقد وبعده .

3- أن تصرف العاقدين في حل العقد زمن الخيار تصرفاً يقصد به الانتفاع يفيت الفسخ بخيار المجلس .

4- أن التفرق بإرادة العاقدين يفيت الفسخ بخيار المجلس .

5- أن خيار المجلس لا يفوت فسخ العقد به بموت العاقدين ولا بزوال عقلهما بل الأمر في حال الموت إلى الورثة ، وينتقل إلى ولي زائل العقل ، إن كان لا يرجى برؤه عن قرب وإلا انتظر حتى يبرأ فينظر لنفسه .

6- أن تلف المعقود عليه قبل القبض وبعده يفيت الفسخ بخيار المجلس .

7- أن نقص المعقود عليه يفيت الفسخ بخيار المجلس في المعقود عليه إذا كان غير متعدد ، ويفيته في المعقود عليه المتعدد فيما نقص دون ما لم ينقص .

8- أن التراخي في الفسخ لا يفيت على المرأة الفسخ بخيار التخيير ، ويفيته عليها انقضاء المدة إن كان تخييرها مقيداً بمدة محددة .

9- أن الفسخ بخيار الشرط يفوت بإسقاطه صراحة ودلالة وبانتهاء مدته وبالإبراء من العوض .

10- أن غيبة أحد الشريكين عن الآخر لا تفيت الفسخ بخيار الشرط بشرط أن يشهد الفاسخ منهما على فسخه .

11- أن إجازة أحد الشريكين العقد تفيت الفسخ على الشريك الآخر بخيار الشرط في المعقود عليه غير المتعدد ، ولا تفيته في المتعدد .

12- أن تلف المعقود عليه أو نقصه يفت الفسخ بخيار الشرط قبل القبض ولا يفيته بعده ما لم يكن بتعمد من المشتري مثلاً .

13- أن الزيادة المتولدة لا تفيت الفسخ بخيار الشرط وأما غير المتولدة فتفيت الفسخ إذا حصلت بقصد ممن له خيار .

14- أن خيار النقيصة تفسخ به العقود التي تقصد منها المعاوضة .

15- أن الفسخ بخيار النقيصة يفوت بإسقاطه صراحة من طرف من يملك الخيار .

16- أن خروج المعقود عليه من ملك المشتري لا يفيت عليه الفسخ فيه بخيار النقيصة إلا إذا خرج من ملكه ولم يعد إليه وأما إذا عاد إليه فإن الفسخ لا يفوت عليه .

17- أن استغلال المعقود عليه للضرورة بعد العلم بالعيب لا يفيت الفسخ بخيار النقيصة .

18- أن استغلال المعقود عليه للتجربة بعد العلم بالعيب يفيت الفسخ مالم يكن الهدف منه التأكد من وجود النقيصة .

19- أن استغلال المعقود عليه بعد العلم بالعيب يفيت الفسخ إن كان كثيراً ولا يفيته إن كان قليلاً .

20- أن التأخير في الفسخ بعد العلم بالعيب ومداواته وإصلاحه تفيت الفسخ به .

21- أن اشتراط البراءة من العيب تفيت الفسخ به بشرطين :

الأول : عدم علم البائع بالعيب .

الثاني : مكث المبيع عنده فترة تعلم عيوبه في مثلها .

22- أن زيادة المعقود عليه لا تفيت الفسخ بخيار النقيصة إلا إذا كانت زيادة منفصلة غير متولدة وحصلت بعد العلم بالعيب .
23- أن نقص المبيع قبل قبضه لا يفت الفسخ فيه ما لم يكن بسبب من المشتري .
24- أن النقص الحاصل بعد قبض المبيع لا يفت الفسخ بخيار النقيصة إن كان الهدف منه استعلام العيب كحلب المصراة .
25- أن النقص الحاصل في المبيع بعد القبض يفيت الفسخ بخيار النقيصة إذا لم يكن الهدف منه استعلام العيب.
26- أن زوال النقيصة يفيت الفسخ بها بشرطين :
الأول : ألا يبقى أثرها .
الثاني : ألا يكون الغالب عودها .
27- أن الفسخ بخيار النقيصة يفوت بمضي المدة والإبراء من الثمن ويترتب ضرر بالفسخ على المولى عليهم والموكلين .
28- أن خيار النقيصة لا يفوت الفسخ به بالدخول .
29- أن الشفعة فسخ للعقد بين البائع والمشتري وعقد جديد بين الشفيع والبائع .
30- أن الشفعة يفوت الفسخ بها بأمور :
الأول : الإسقاط صراحة من طرف الشفيع .
الثاني : الإسقاط دلالة من طرف الشفيع ، وذلك بأن يكون وكيلاً للمشتري في البيع أو يضمن له الدرك أو يصالحه المشتري عن الشفعة أو يؤخر المطالبة بالفسخ بعد العلم بالبيع أو يطلب المعاوضة في المشفوع فيه من المشتري .
الثالث : أن يخرج الشفيع ما يستشفع به من ملكه .
الرابع : أن يفلس المشترى.
الخامس : جهالة الثمن بعد تغير الأسعار ، وأما إن كانت الجهالة قبل تغيرها فلا يفت الفسخ لإمكان الرجوع إلى الأسواق لمعرفتها .
31- أن الشفعة لا يفوت الفسخ بها موت الشفيع ، بل ينتقل ذلك إلى ورثته من بعده .
32- أن من وجد ماله عند رجل قد أفلس كان أحق به ، ومن ثم فيكون له حق الفسخ في تلك العين ، فإن شاء فسخ وإن شاء لم يفسخ .
33- أن الفسخ في تلك العين يفوت بأمور :
أولها : موت المشتري .

ثانيها : تلف المبيع .

ثالثها : زيادة المبيع .

رابعها : خلط المبيع بما لا يمكن تميزه عنه .

خامسها : خروج المبيع من ملك المشترى دون أن يعود إليه كلاً أو بعضاً ، أما لو عاد إليه كله فلا يفوت فيه الفسخ .

34- أن الفسخ في تلك العين لا يفوت بدفع الغرماء الثمن للبائع ولا بتأجيله ولا برهن المشترى للعين ولا بتأجيرها ، كما أنه لا يفوت بتعليق حق الشفيع بها .
35- ويفوت الفسخ فيها على التفاصيل بأمور هي :
أولاً : قبض البائع بعض الثمن .

ثانياَ : نقص المبيع .

ثالثاً : تأخير البائع المطالبة بالفسخ بعد علمه بالتفليس .

فإن الفسخ يفوت بالأمرين الأولين إن ترتب عليه ضرر ، ويفوت بالأمر الثالث ، إن لم يكن ثمة مانع من المطالبة كالخوف ونحوه .

36- أن الفسخ بخيار استحقاق العين يفوت بالإجازة من المستحق ويفوت بخروج العين من ملك المستحق منه إن ترتب على الفسخ ضرر .
37- أن الفسخ بخيار استحقاق العين لا يفوت بتغير العين كما أن الفسخ باستحقاق المنفعة لا يفوت بإجازة الزوج ولا بدخول الزوج الثاني بها .
# وأما الباب الثالث : فقد جاءت نتائجه كتالي :

1- أن فوات العقود الجائزة مبناه على الضرورة .
2- أن موت الراهن قبل القبض ينفسخ به عقد الرهان إن كان للراهن غرماء غير المرتهن ، ولا ينفسخ بموته إن لم يكن له غرماء غيره وعليه فيمكن للورثة فسخه .

3- أن موت الراهن بعد القبض تفيت الفسخ في الرهن إن كان المال لا يفي بالحقوق .

4- أن تفليس الراهن يفت الفسخ إن كان المرتهن قد قبض المال .

5- قضاء القاضي ببيع الرهن يفت الفسخ فيه سواء أكان الراهن حاضراً أو غائباً .

6- أن تلف الرهن يفيت الفسخ فيه ، سواء أكان التلف بتعدد أو تفريط أو لا .

7- أن عقد الضمان يفوت فسخه على الضامن في حال العمل بمقتضاه ، ويفوت على المضمون له في حال الحجر عليه لحظ نفسه أو لحظ غيره .

8- أن عقد الوكالة بالخصومة يفوت فسخه بغيبة الخصم مؤقتاً إن كان في فسخ الوكالة ضرر عليه ، ويفوت بمجالسة الخصم دفعاً للضرر عنه .

9- أن غيبة الموكل أو الوكيل تفيت على كل واحد منهما الفسخ إذا كان يترتب على الفسخ ضرر بأحدهما.

10- أن غيبة الموكل أو الوكيل في محل الوكالة يفوت فسخ المتأخر منهما بحصول حوز العاقد الثاني للمعقود عليه ، إذا كان الفسخ يترتب عليه ضرر وكذلك الشأن في عقود الوكيلين إذا وردت على محل واحد وعلم الأسبق منها .

11- أن عقد الإيصاء يفوت فسخه في وجهه الموصى بموته ، ويفوت في وجهه الموصى إليه بموت الموصي أو غيبته إن ترتب على الفسخ ضرر .

12- أن عقد الهبة يلزم بالعقد إلا هبة الوالد لولده .

13- أن هبة الوالد لولده لا يفوت الفسخ فيها بالقبض .

14- أن عقد هبة الوالد لولده يفوت فسخه على الوالد بأمور :

أ‌- خروج الموهوب من ملك الولد دون أن يعود إليه .

ب‌- موت الولد أو الوالد أو أحدهما .

ت‌- مرض الوالد مرضاً مخوفاً .

ث‌- تلف الموهوب .

ج‌- معاملة الناس للوالد على أساس تلك الهبة .

ح‌- تفليس الولد .

خ‌- رهن الموهوب أو إجازته .

د‌- إسقاط الوالد للفسخ .

ذ‌- ردة الوالد .



15- أن هبة الوالد لولده لا يفوت على الوالد الفسخ فيها بما يلي :
أ‌- ردة الولد .
ب‌- إحرام الوالد أو الولد إن كان الموهوب صيداً .
ت‌- نقص الموهوب .
ث‌- تغير أسواق الموهوب .
ج‌- نقل الموهوب بكلفة .
ح‌- تفليس الوالد .
16- أن عقد الوقف المنجز يلزم بمجرد القول .
17- أن عقد الوقف المعلق على شرط في الحياة يفوت بحصول المعلق عليه .
18- أن عقد المعلق على الموت لا يفوت فسخه على الواقف إلا بموته .
19- أن عقد التولية على الوقف يفوت فسخه على الناظر مؤقتاً إذا كان الفسخ من طرفه يترتب عليه ضرر .
20- أن تلف العين المعارة من غير تعد ولا تفريط من المعير يفيت الفسخ في عينها وفي قيمتها .
21- أن عقد الإعارة إن كان مقيداً بمدة لا يفوت فسخه حتى تنتهي تلك المدة ، وإن كان مطلقاً عن التوقيت فات الفسخ فيه بقدر ما يعرف أن الإنسان انتفع منه بالعين بما تعار له عادة .
22- أن العين المعارة إذا تعلق بها حق بإذن المعير فات الرجوع فيها حتى ينتهي ذلك الحق ، وإن كان تعلقه بها بغير إذن المعير كان العقد فيها موقوفاً على رأي من يملك الإجازة فيها .
# وأما الباب الرابع فقد جاءت نتائجه كالتالي :
1- أن الفسخ بالوكالة يفوت بأمور :
أ‌- رجوع أحد العاقدين عن العقد .

ب‌- خروج أحد العاقدين على أهلية التصرف .

ت‌- تلف محل التوكيل .

ث‌- ترتب ضرر على الفسخ بها .

2- أن الإقالة فسخ .
3- أن الفسخ بالإقالة يفوت بأمور :
أ‌- تلف محل العقد .
ب‌- اشتراط الزيادة أو النقصان في الثمن .
ت‌- أن يترتب على الفسخ ضرر بالموالى عليه إن كان العاقد لغيره .
ث‌- خروج محل العقد من ملك العاقد .

د. فؤاد بن يحيى الهاشمي
10-06-10 ||, 03:21 PM
------