المساعد الشخصي الرقمي

مشاهدة النسخة كاملة : عرض متواضع حول :ما جرى به العمل عند المالكية



سمية محمد الراضي
10-04-24 ||, 01:58 AM
ما جرى به العمل:

1التعريف بما جرى به العمل :
من أهم قواعد الترجيح عند المالكية تقديم ما جرى به العمل على غيره، والمقصود
بتقديم ما جرى به العمل:القضاء والحكم. نشأ من "الاتجاه القضائي ألتوثيقي من الفقه المالكي:أن انفتحت للقضاة أبواب واسعة للاجتهاد في الأخذ بالأحكام المنصوص عليها في دواوين المذهب على وجه قد يحملهم على مخالفة المنصوص أو المشهور : إذ يرون ذلك أدعى الى تحقيق مقصد الشرع من صلاح الناس ،فيصبح جريان العمل القضائي مخالفا في جزئيات لما هو مأخوذا به في كتب الفقه.
"اصطلاح المذهب عند المالكية للدكتور محمد إبراهيم علي"

يقصد بما جرى به العمل الأخذ بقول ضعيف أو شاذ ، في مقابل الراجح ، أو المشهور لمصلحة أو ضرورة ، أو غير ذلك ، أو هو اختيار قول ضعيف ، والحكم والإفتاء به ، وعمل القضاة والمفتين به لسبب يقتضي ذلك (1).

إذن ما جرى به العمل هو صنف من أصناف الاجتهاد المذهبي ، فهو مبني على قول ضعيف من مفت أو مجتهد أهل لذلك اختاره مجتهد أو مفت آخر في مقابل قول راجح أو مشهور مع النظر إلى الأدلة التي تقويه ، يقول الإمام محمد بن الحسن الحجوي الثعالبي :" وهذا مبني على أصول في المذهب المالكي ، فإذا كان العمل بالضعيف لدرء مفسدة فهو على أصل مالك في سد الذرائع ، أو جلب مصلحة فهو على أصله في المصالح المرسلة ... فإذا زال الموجب عاد الحكم
ـــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــ
(1)العرف والعمل في المذهب المالكي للدكتور عمر بن عبد الكريم الجيدي
ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــ
للمشهور ، لأن الحكم بالراجح ، ثم المشهور واجب ....وعليه فالعمل لا يعتمد إلا إذا جرى بقول راجح ، أو من قاض مجتهد الفتوى بين وجه ترجيح ما عمل به ، لأن المجتهد هو الذي يقدر على تمييز ما هو مصلحة ، وما هو مفسدة ، أو ذريعة إليها ، ويميز ما هو في رتبة الضروريات ، والحاجيات ، وما هو في رتبة التحسينات ... وعلى كل حال لا يقدر على نقد مثل هذا إلا من بلغ رتبة الاجتهاد المذهبي ، أما من لم يبلغها ، فليس له رخصة في أن يترك المشهور إلى الشاذ في الفتوى والحكم أصلا فالباب دونه مسدود(1) " .

وفي واقع الأمر أنه لما أقفل باب الاجتهاد سدا لذريعة من قد يدعيه دون أن يكون من أهله ، فتح فقهاء المالكية بابا آخر له عن طريق ما جرى به العمل حين طرأت نوازل ووقائع ، واستجدت أمور كان لا بد من مواجهتها بالنظر في المذهب إلى أقوال مهجورة ، وآراء منثورة لتصبح لها حظ من النظر بعد تقويتها بأدلة وأصول . (2) أصول الفتوى والقضاء في المذهب المالكي للدكتور محمد رياض ص : 514...

يقول الشيخ الحجوي :" فعلم أن القاضي أو المفتي لا يجوز له الاسترسال في الإفتاء بما به العمل ، ويظن أنه حكم مؤبد بل هو مؤقت ، ما دامت المصلحة أو المفسدة التي لأجلها خولف المشهور ، فإذا ذهبت رجع الحكم للمشهور(3)
ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــ
(1)الفكر السامي في تاريخ الفقه الإسلامي ج2ص406
(2)أصول الفتوى والقضاء في المذهب المالكي للدكتور محمد رياض ص514
(3)الفكر السامي ج2ص410

ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــ


يعرف لنا الدكتور عبد الكبيرالعلمي المدغري في محاضرة ألقاها ضمن سلسلة الدروس الحسنية بعنوان"ما جرى به العمل نموذج من تراثنا القضائي"لسنة
بقوله:إن القاضي إذا عرضت له قضايا ونوازل ينتج عن الحكم فيها بالمشهور وللراجح مفسدة،أو تحدث مضرة أو تضيع مصلحة،أو يأتي الحكم فيها مخالفا لعرف صار في الناس، أو مخالفا لعادة جرت على تصرفاتهم،ولا يخرج القاضي من هذا المحظور إلا بالوقوع في المحظور الذي نبهنا عليه وهو ترك المشهور والراجح :والقول الضعيف.
وهنا ينشأ-يتابع الدكتور المدغري في محاضرته-ما يسمى بالعمل ،وما جرى به العمل.لان ما جرى به العمل هو: أن يحكم القضاة في نازلة من النوازل مقلدين لقول ضعيف مخالفين للمشهور والراجح لأمر اقتضاه ،مع استقرار القضاء عليه ،وعمل القضاة به.
إذن القاضي عندما يختار القول الضعيف ،ويترك المشهور والراجح ،إذا تبعه القضاة في ذلك نشأ ما يسمى بما جرى به العمل ،إذا لم يتبعه القضاة في ذلك لم ينشئ العمل ،وبقي الحكم حكما فرديا لا أقل ولا أكثر.
إن تعدد النوازل وتنوعها وتداخل المصالح وتشعبها،وما يحدثه الناس من أمور تقتضي أقضية جديدة وإحداث أقضية جديدة لها، كما قال سيدنا عمر بن عبد العزيز رضي الله عنه"تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور"كل ذلك يفرض على القاضي أن يبحث في التراث الفقهي على ما يستند عليه في حل يستند عليه في محل المعضلة التي بين يديه ،فإذا لم يسعفه الراجح أو المشهور بحث حتى في الأقوال الضعيفة ، والمهم عنده أنتبقى أحكامه داخل أطار الشريعة لا تخرج عليها، إذا تبعه القضاة على ذلك ،كنا أمام ما يسمى بالعمل أو بالعمليات الفقهية ، أو ما يسمى بما جرى به العمل.
ولشرح المفهوم بشكل أكبر أدرج الدكتور في محاضرته مثالين تطبيقيين للعمل:
شهادة اللفيف:
فالشهادة هي إخبار الشاهد بأمر شاهده أو بلغ الى علمه،والاجماع على أن الشهادة لا يقوم بها العدول ،لقول الله تعالى(وأشهدواذ ّوي عدل منكم) وقوله تعالى(ممن ترضون من الشهداء).
ولكن وجود العدول لايتفق دائما ،فقد تحدث للناس قضايا ومشاكل لا يتأتى حضور العدول فيها وقت الاشهاد،ويضطرون الى طلب الشهادة ممن اتفق حضورهم من الناس ،ولو من العامة.
العلماء أفتوا بأن شهادة غير العدول لا تجوز مطلقا،وكان قاضي قرطبة أبو عبد اللهبن الحاج رد ورفض شهادة خمسين رجلا من عامة الناس ،متمسكا بالمشهور ،وهو أن شهادة العوام لاتجوز،كما أن قاضي فاس أبو الحسن الصغير سئل عن شهادة اللفيف ،وقال :إنها لا أصل لها ، ولا مستند لهت،واقتصارهم على اثني عشر رجلا في اللفيف لا يجوز،وحكى الفقيه سيدي العربي الفاسي أن الأشياخ الكبار من القضاء والعلماء كلهم على شهادة العامة بلغت ما بلغت في العدد.
ولو سرنا على هذا النحو، لما وقع بيع ولا شراء ،ولا تعامل بين الناس إلا إذا حضر العدول ،والعدول لا يحضرون على الدوام في الوقت المطلوب ، ولتضرر الناس ضررا كبيرا لضاعت حقوق،ووقعت مفسدة كبيرة،لدلك رجع العلماء عن هذا القول المشهور وأفتوا بجواز شهادة اللفيف ،وأخذوا بها حتى في باب النكاح وثبوت الزوجية ،كما أنهم أفتوا أن السارق يؤخذ بشهادة من رآه من النساء والصبيان والرعاة وكل من اتفق لهم رؤيته ،كما أنهم قالوا بأنه في الأمور التي وقع في الأماكن التي يبعد أو يستحيل فيها حضور العدول ،كالملاهي مثلا ،يؤخذ فيها بشهادة بعض الحاضرين على بعض بدون مراعاة عدالة أو غيرها.
وهكذا رجع العلماء عن القول المشهور الراجح، وعملوا بالقول الضعيف وهو شهادة العامة ،واستمر العمل على ذلك في القضاء وأصبحت شهادة اللفيف أو شهادة العامة مما جرى به العمل.
ـــــــــــــــــــــــــ ــــــــــ
(1)درس من الدروس الحسنية ألقاه الدكتور عبد الكريم العلوي المدغري سنة1417هالموفقل1996 تحت عنوان:ما جرى به العمل نموذج من تراثنا.
2مستند ما جرى به العمل :

ما جرى به العمل اختيار ، ليس مستنده ميل النفس أو مجرد اتباع الهوى ، بل له مستند شرعي ، وقد ذهب الفقهاء إلى أن هذه القاعدة لا يشترط فيها الإستناد إلى دليل خاص ، بل إن مجرد قيامه على دعامة روح الشريعة ومقاصدها وقوانينها والتي هي بمثابة الدليل العام ( 1)
فما لم تكن هذه القاعدة المذهبية معارضة لنص شرعي ، أو مصلحة ، ولم يكن هناك ما يعارضها من الراجح عليها أو المعارض المساوي لها كما ذكر الهلالي في شرح خطبة المختصر ، فليس هناك ما يمنع من اعتمادها في الفتوى والقضاء (2)
يقول الدكتور المذغري"حقا ان هذا الباب خطير ،ويعتبر تحولا كبيرا في القضاء ،ومع ذلك فان قضاتنا أقدموا عليه بشجاعة وجرأة ،واستطاعوا بواسطته ان يحلوا العديد من الاقضية والنوازل الشائكة التي كانت تواجههم"
3شروط ما جرى به العمل : :

أجمل الشيخ ميارة رحمه الله هذه الشروط فيما يلي :
* أن يكون العمل صدر من العلماء المقتدى بهم .
* أن يثبت بشهادة العدول المتثبتين في المسائل .
* أن يكون جاريا على قوانين الشرع وإن كان شاذا .( 3 ) حاشية المهدي الوزاني على شرح التاودي على لامية الزَّقَّاق : 337 .
ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ــــــ
1.حاشية أبي الشتاء الصنهاجي على شرح التاودي للامية الزقاق..ج2ص265
2.شرح السجلماسي على العمل الفاسي ج1ص87
3. حاشية المهدي الوزاني على شرح التاودي على لامية الزَّقَّاق : 337 .
ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــ
وتناول هذه الشروط بتفصيل الشيخ أبو العباس أحمد الهلالي بقوله :" إنه يشترط لتقديم ما به العمل أمور :
-أحدها : ثبوت جريان العمل بذلك القول.
-ثانيها : معرفة محلية جريانه عاما أو خاصا من البلدان.
- ثالثها معرفة كون من أجرى ذلك العمل من الأئمة المقتدى بهم في الترجيح.
- رابعها: معرفة السبب الذي لأجله عدلوا عن المشهور إلى مقابله "(1
+
ويشترط الدكتور محمد إبراهيم علي في كتابه.:اصطلاح المذهب عند المالكية"(دار البحوث للدراسات الإسلامية وإحياء التراث.الطبعة الاولى1421ه_2000ممن ص:369الى399)لتقديم ما يجري به العمل خمسة أمور:
أحدهم:ثبوت جريان العمل بدلك القول.
ثانيهم:معرفة محلية جريانه عاما أو خاصا بناحية من البلدان.
ثالثهم:معرفة زمانه.
رابعهم:\معرفة كون من أجرى ذلك العمل من الأئمة المقتدى بهم الترجيح.
خامسهم:معرفة السبب الذي لأجله عدلوا عن المشهور الى مقابله


ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ـــ

"1.شرح خطبة المختصر : 131وانظر تفصيل ذلك في كتاب أصول الفتوى والقضاء للدكتور محمد رياض : 517..




ـــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــ

وقد نظم بعض هذه الشروط الشيخ محمد كنون حين قال:
والشرط في عملنا بالعمل صدوره عن قدوة مؤهل
معرفة الزمان والمكان وجود موجب الى الاوان
كما نظمها الشيخ محمدالغلاوي الشنقيطي في منظومته المشهورة حين قال:
شروط تقديم الذي جرى العمل به أمور خمسة غير مهمل
أولها ثبوت إجراء العمل بذلك القول بنص محتمل
و الثان و الثالث يلزمان معرفة الزمان والمــكـــــان
وهل جرى تعميما أو تخصيصا ببلد أو زمن تنصيــــــــــصا
رابعها كون الذي أجرى العمل أهلا للاقتداء قولا أو عملا
فحيث لن تثبت له الأهلية تقليده يمنع في النقليـــــــــــــــة
خامسها معرفة الأسباب فإنهن معينة في الباب(1)من كتاب ما جرى به العمل في الفقه المالكي نظرية في الميزان إعداد د قطب الريسوني ص34و35
4أقسام ما جرى به العمل:
تطورت نظرة العلماء. علماء المالكية الى المنهج التطبيقي للعمل القضائي تطورا بلغوا فيه غاية الاهتمام به.إذ أصبح من القواعد الأساسية في الترجيح أن القول الذي يجري به العمل حتى ولو كان شاذا أو ضعيفا،يرجح على غيره مما لم يجر به العمل في الدرجة الأولى ترجيحا:قضاء و فتوى.
ويقسم المالكية هذا النوع من الفقه الى قسمين:
أ العمل المحلي:
ويطلق على الآراء التي اعتمد فيها ما هو مخالف للراجح أو المشهور نظرا لعرف وعادة خاصة ببد أو قطر معين:فهذا العمل يختص ترجيحه بتلك المدينة أو القطر: ويلحق بها المدن أو الأقطار التي تشبهها في العرف والعادة :ويشترط للآخذ بهذا العمل وترجيحه استمرار العرف ، أو العادة أو المصلحة الخاصة التي بني عليها الحكم الى زمن القضية ، وإلا فيعود وجوب العمل بالمشهور والراجح : وهذا النوع من العمل يقال عنه جرى به العمل في بلد كذا أو قطر
ب العمل المطلق
ويراد به الآراء القضائية التي اعتمدوا فيها ما هو مخالف للراجح أو المشهور نظرا لتحقيق مصلحة عامة، أو سد ذريعة،أو عرف عام.
فترجيح هذا العمل يعم كل الأمكنة والأزمنة ما دامت المصلحة المتحققة والذريعة الممنوعة مستمر وجودها ،وإلا عاد وجوب التزم الحكم بالمشهور أو الراجح دون غيرهما، وهذا هو الذي يطلق القول عنه أنه:جرى به العمل ،واستقرت به الأحكام.
يقول الدكتور المدغري"نشا ما يسمى بالعمل المطلق،ثم نشا ما يسمى بالعمل المقيد ،مثل العمل الفاسي والعمل الرباطي والعمل المراكشي والعمل السوسي وغيره، وهي اجتهادات قضائية لها طابع محلي ،وتتسم بمتابعة قضاة الجهة أوالبلد لاحد القضاة السابقين بما يعرف بالسوابق القضائية في البث في نازلة معينة على نحو معين،يترك المشهور،والراجح ويأخذ بالضعيف.
-وقد اهتم العلماء بهذا الفن ،فخصص له الزقاق فصلا في لاميته.
-وألف أبو العباس أحمد ابن القاضي فيه كتاب:(نيل الأمل قيما به بين الأئمة جرى العمل)
-وألف الشيخ عبد الله بن إبراهيم العلوي كتاب(طرد الضوال والهمل عن الكر وع قي حياض مسائل العمل)
-ونظم فيه الشيخ سيدي عبد الرحمن الفاسي منظومة في العمل الفاسي.
-وألف فيه المرحوم بكرم الله الأستاذ عمر الجيدي أطروحة بعنوان(العرف والعمل في المذهب المالكي)
واستقر علماء المغرب على ما جرى به العمل وأفتوا بوجوب مراعاته والتزام القضاة به ،وأن القاضي لا يجوز له مخالفة ما جرى به العمل والرجوع الى المشهور ،والراجح إذا كان قضاة البلد قد جرى عملهم في مسألة معينة بحكم معين،قالوا:
وما به العمل دون المشهور
مقدم في الأخذ غير مهجور(1).










ـــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــ

1. (1)درس من الدروس الحسنية ألقاه الدكتور عبد الكريم العلوي المدغري سنة1417هالموافق ل1996 تحت عنوان:ما جرى به العمل نموذج من تراثنا.

د. يوسف بن عبد الله حميتو
10-04-24 ||, 02:22 AM
هل السوابق القضائية حجة على القاضي، ومفهوم ما جرى عليه العمل عند المالكية. - ملتقى أهل الحديث (لا يمكنك مشاهدة الروابط قبل الرد)