الموضوع: عقد الاستصناع "مدارسة فقهية"

عقد الاستصناع "مدارسة فقهية"

• ما هو هذا العقد؟
• أين موقعه في كتب الفقهاء؟
• ما هي اتجاهات الفقهاء في حكمه؟
• ما مأخذ من منعه؟ وما مأخذ من أجازه؟
• ما الفرق بينه وبين السلم؟ وبين الإجارة؟ وبين بيع الدين بالدين؟
• ما هي صوره المعاصرة؟
• ما حكم "عمليات التمويل" التي تجريها المصارف الإسلامية عن طريق هذا العقد؟
• ما أشهر الأبحاث المعاصرة التي تناولت هذا العقد؟

هذا عرض شرائح فيه نبذة عن هذا العقد، وجدته على الشبكة ولم أستطع توثيقه إلى صاحبه، فجزاه الله خيرا.
وهو كاستفتاح للموضوع.

الـعـــنــوان :عقد الاستصناع ومدى أهميته في الاستثمارات الإسلامية المعاصرة الـتـألــيــف :مصطفى الزرقا
سنة النشر :1416هـ (1995م) بنك التنمية الإسلامي
عددالصفحات :53
الـســعـــر :5.0 دولار
الوصـــف : محاضرة حول عقد الاستصناع والإطار الشرعي الإسلامي لهذا العقد وشروطه وآفاقه الفقهية يستعرض المحاضر من خلالها سنن التطبيقات المعاصرة له في الاستثمار الإسلامي في المعاملات المالية والاقتصادية الحديثة وما يهم البنوك الإسلامية منه.

خاتمة الكتاب:
الخلاصة والنتيجة
بعد كل ما تقدم بيانه، أنتهي إلى الخلاصة والنتيجة التالية:
(1) أن عقد الاستصناع هو عقد مستقل، وهو نوع من البيع يتميز بخصائص وملابسات تستلزم بعض استثناءات من أحكام البيع العادي (كغيره من أنواع البيع الخاصة)، وليس صورة من صور عقد السلم، فلا يشترط فيه تعجيل الثمن كما يشترط في السلم.
(2) أن عقد الاستصناع هو نوع من البيع محله الشيء المتعاقد على صنعه، في مدة محددة، فالمحل فيه معدوم حين العقد، يلتزم البائع بصنعه.
(3) أن الاستصناع، بمقتضى كونه نوعا من البيع، يخضع مبدئيا لأحكام البيع العامة. لكنه بمقتضى كونه نوعا خاصا ذا خصائص توجب له بعض أحكام استثنائية (كغيره من أنواع البيع) فإنه يتميز ببعض أحكام استثنائية من قواعد البيع العادي (المطلق).
(4) أن البائع في عقد البيع بجميع أنواعه يعتبر ملتزما بتسليم المبيع صالحا لأداء المنفعة المقصودة منه، وخاليا من كل عيب فيه قبل تسليمه إلى المشتري، وأن البائع مسئول بضمان العيب بحكم القانون السائد دون حاجة إلى اشتراط هذه السلامة في العقد. أما تبرؤه من هذه المسئولية عن عيوب المبيع فهذا الذي يحتاج إلى اشتراط في العقد.
(5) أن البائع إذا اشترط في البيع العادي براءته وعدم مسئوليته عن عيوب المبيع أو تحديد مسئوليته بحد لا تتجاوزه، وهو حسن النية (غير مدلس لعيب يعلمه وكتمه) فشرطه هذا صحيح في نظر القانون الوضعي وفي بعض مذاهب الفقه الإسلامي مطلقا، وغير صحيح لدى معظم المذاهب الفقهية إلا في حالات خاصة.
(6) أن اشتراط البائع الصانع في عقد الاستصناع عدم مسئوليته عن عيوب المبيع الذي سيصنعه (أو تحديدها) قد سكنت عنه النصوص، فيجب أن يعتبر هذا الاشتراط، في الاستصناع بخاصة، باطلا، وأن يبقى البائع الصانع مسئولا تجاه المشتري المستصنع مسئولية كاملة عن عيوب الشيء الذي سيصنعه للمشتري. وأن بطلان هذا الاشتراط من جملة الأحكام الاستثنائية من قواعد البيع العادي، لأن هذا الاشتراط في الاستصناع يحمي سوء نية البائع وفساد الأخلاق، فيكون مخالفا لقواعد النظام العام الذي هو قيد على سلطان الإرادة العقدية بإجماع القانونيين في عالم القانون الوضعي، ومخالفا لمقاصد الشريعة الإسلامية في نظر فقهائها.
(7) أن سكوت فقهاء الشريعة في القديم، وعدم تعرضهم لحكم هذا الاشتراط في عقد الاستصناع، مرده إلى أن هذا الاشتراط لم يكن يقع بالفعل في عقود الاستصناع، للأسباب المبينة في هذا البحث. فاليوم حيث تطور الاستصناع، فأصبح يشمل الأجهزة والآليات الضخمة والمعامل الكاملة، وأصبح الصانع البائع يشترط هذه البراءة من العيوب ليحمي نفسه من المسئولية عن الأخطاء التقانية (التكنولوجية)، وجب أن يعالج ما سكت عنه الفقهاء والقانونيون باجتهاد مناسب يقرر الحل والحكم العادل المتفق مع قواعد العدل والإنصاف، وسلطان الإرادة العقدية، وقيود النظام العام عليها في القانون، وقيود مقاصد الشريعة في الفقه الإسلامي، أي في ضوء هذه الأصول كلها.
وحصيلة النظر في هذه الأصول كلها توجب بطلان هذا الاشتراط في عقد الاستصناع، إقامة للتوازن القانوني بين العاقدين، وحماية لكل منهما من سوء نية الآخر وغشه وإهماله، وحماية للأخلاق العامة، كما أوضحته بالتفصيل خلال البحث. والله سبحانه وتعالى أعلم، وهو الموفق للصواب.


فهرس الكتاب

المصادر:

ط§ظ„ط¯ط±ط± ط§ظ„ط³ظ†ظٹط© - ط¹ظ‚ط¯ ط§ظ„ط§ط³طھطµظ†ط§ط¹ ظˆظ…ط¯ظ‰ ط£ظ‡ظ…ظٹطھظ‡ ظپظٹ ط§ظ„ط§ط³طھط«ظ…ط§ط±ط§طھ ط§ظ„ط¥ط³ظ„ط§ظ…ظٹط© ط§ظ„ظ…ط¹ط§طµط±ط©

تصفح تفاصيل المطبوعة

الاستصناع مفهوم تقليدي في ثوب عصري

أيها الإخوة الكرام الآن نبدأ في مدارسة الموضوع حسب العناصر المذكورة في صدر الموضوع، وبالله التوفيق، والمأمول من الإخوة الإسهام في هذه المدارسة الفقهية، التي نأمل أن تكون مثمرة وتسمح بتسجيل نتائج محررة في قسم التقارير العلمية إن شاء الله تعالى.

جزيت خيرا أبا فراس على هذه المعلومات القيمة عن الاستصناع والتي بدت رؤوسها من بداية هذا الموضوع والذي نرجو أن يسيل مدادك فيه أكثر لما ينبني عليه من معاملات معاصرة

بحث للأستاذنا الدكتور ناصر أحمد النشوى استاذ ورئيس قسم الفقه المقارن بكلية الشريعة والقانون بطنطا - مصر
بحث جامع وشامل يقع فى أكثر من 600صفحة طبعة دار الفكر الجامعى بالاسكندرية

ويوجد رسالة ماجستير بعنوان عقد الاستصناع وتطبيقاته المعاصرة بجامعة الجزائر ممتازة
سأرفعها لكم لاحقاً إن شاء الله فى هذا الملتقى المبارك

 اقتباس: المشاركة الأصلية كتبت بواسطة أحمد عرفة أحمد

ويوجد رسالة ماجستير بعنوان عقد الاستصناع وتطبيقاته المعاصرة بجامعة الجزائر ممتازة
سأرفعها لكم لاحقاً إن شاء الله فى هذا الملتقى المبارك

ويكون لك منا مزيد الشكر والتقدير

الاستصناع هو عقد على منفعة بعوض، كأن يتعاقد شخص ما مع صاحب حرفة ليصنع له شيئاً ما مقابل أجر معلوم، مثل أن يتعاقد مع الخياط ليخيط له بدلة أو مع الحداد ليصنع له باباً أو مع النجار ليعمل له خزانة أو مع المنجد ليصنع له فرشاً أو مع مقاول البناء ليبني له بيتاً. والاستصناع معاملة موجودة منذ القدم، فالناس كانوا يستصنعون الأواني والخزف والفخار والدروع والألبسة، فهي إذن ليست معاملة جديدة، وقد صنفها معظم الفقهاء على أنها عقد إجارة، إلا بعض الحنفية فقد قالوا أنها عقد بيع لشبهة كون أن المواد الخام هي من عند الصانع نفسه لا من عند الطالب. ولكن الأمر لا يحتاج منا إلى كثير نظر لنرى أن الاستصناع هو فعلاً عقد إجارة وليس عقد بيع، فواقع العقد وصيغته تدلان على ذلك،
والعقود العوضية عقدان لا ثالث لهما إما عقد بيع وإما عقد إجارة،
والإجارة نوعان: إجارة خاصة وإجارة مشتركة، وهي المقصودة عند عقد الاستصناع، والفارق المهم بين النوعين من الإجارة هو في الضمان، ففي الإجارة الخاصة الذي يضمن هو رب العمل للقاعدة " الأجر والضمان لا يجتمعان "، كون الأجير الخاص أمين ولا ضمان عليه إن هلك شيء خلال قيامه بعمله، فيده يد أمانة لا يد متصرف، بينما في الإجارة المشتركة فإن الأجير المشترك هو الذي يضمن إن هلك شيء خلال قيامه بعمله، ذلك لأن هذا الشيء هو تحت تصرفه وليس تحت تصرف المؤجر، لذلك لم تكن يده يد أمانة، بل يد متصرف.
يبقى السؤال، لماذا يصر بعض المتأخرين على تخريجه على أنه عقد بيع؟
لتخريج الاستصناع على أساس أنه عقد بيع يتوجب القبول بأحد أمرين:
الأول: إما أن يجيزوا بيع ما لا ليس عندك، فالبضاعة ليست موجودة حين التعاقد، وهذا مخالف للحديث " لا تبع ما ليس عندك ".
الثاني: وإما القول بالوعد الملزم، كأن يطلب من الصانع صنع خزانة له ويعده بشراءها حين إنجاز العمل، وهذا أيضاً مناقض لواقع الوعد، فلو وعده ألف مرة وحلف وأقسم فإن الوعد يبقى وعداً ولا يصبح عقداً، فكل ارتباط الفصل فيه عند النزاع ليس للقضاء فهو ليس بعقد، ، والوعد قد يلزم ديانة ولكنه غير ملزم قضاء.
من هنا نفهم مراد " المصارف الإسمالية " على تخريج الاستصناع على أنه عقد بيع، وذلك لتبرير كثير من معاملاتها المالية على أنها تستند إلى وجهة نظر شرعية، فهي لا تملك البضاعة المراد تمويلها، وإن ادعت أنها ستملكها حين التعاقد فإنها تقول بالوعد الملزم، وإذا لم يف الزبون عن وعده فليتوقع أن يرسل له المصرف واعظاً يقول له ﴿ وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسئولا ﴾.

والله تعالى أعلم